以房抵工程款建筑商风险何在

施工过程中，开发商在出现资金难以周转，暂时无法支付工程款时，为了使工程完工销售、资金回笼，开发商往往可能提出以房屋抵工程款。建筑商为了保全工程款，也倾向于接受以房抵工程款的方案。笔者结合曾代理的此类案件，从建筑商的角度对以房抵工程款法律风险进行分析，以期建筑商防范风险。
                一、案例基本情况
              
             2003年某建筑公司与某房地产开发公司签订《施工合同》，约定由某建筑公司承建某商品房住宅小区工程项目，工程暂估价壹亿壹仟万元，工程款按工程量据实结算。在工程施工过程中某房地产开发公司未能按时足额支付工程进度款，目前已经产生工程欠款约两千多万。现发包人已经发生资金困难无法支付工程款，承包人已停工。发包人在其资金困难的情况下为了能够按期完工，提议将在建的部分商品房折价出售给承包人抵扣工程款。
           
                 二、法律分析
              
             该方案中涉及到两个法律关系：工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。以房抵款，实际上是开发商将商品房售出，以所得价款支付工程款的简化形式。目的是支付工程款。其形式是以房屋的交付履行支付工程款的义务。
            从法律上看，对于建筑商而言，采取以房抵工程款需要防范以下法律风险：
              
             1、由于本案中工程尚未竣工，因此签订开发商折抵给建筑商的商品房属于期房，双方签订的合同为商品房预售合同。建筑商需要查验开发商是否已经取得商品房预售许可证，在取得预售许可证之前签订的预售合同系无效合同，而且也无法到房管局备案，买房人权益难以保护。
              
             2、建筑商需要审查该商品房在建工程是否为银行设置了抵押权。根据最高院关于担保法的司法解释第六十七条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”因此，如果存在抵押权，抵押权人实现抵押权时将会使建筑商难以现实的获得房屋所有权。